Verschenen in 'Vrij Links' - 13-07-2019
Nederland is een democratische rechtsstaat. Zonder rechtsstaat kan de democratie niet bestaan. Maar de democratie en de rechtsstaat kunnen ook op gespannen voet met elkaar verkeren. Dat is een belangrijk thema in The People vs Democracy van Yascha Mounk.
In een democratie bepalen de inwoners wie het land besturen. Daarvoor zijn spelregels nodig, die voortvloeien uit de rechtsstaat.. Er moeten vrije verkiezingen zijn waarbij de stemming geheim is, elke volwassene moet stemrecht hebben, de stemmen moeten eerlijk worden geteld, en er moet een eerlijk kiesstelsel zijn (geen gerrymandering). Om iedereen bij verkiezingen een eerlijke kans te geven om gekozen te worden, moet er vrijheid van meningsuiting zijn. En bij conflicten over de toepassing van deze principes moet men kunnen terugvallen op een onafhankelijke rechter.
Vooral dit laatste betekent dat de macht van de door een meerderheid gekozen politici in een democratie niet onbeperkt is. Regering en parlement mogen geen maatregelen nemen waardoor politieke minderheden in hun uitingsmogelijkheden beperkt worden. Daarmee maakt de rechtsstaat eerlijke verkiezingen mogelijk, maar beperkt deze de zo tot stand gekomen politieke meerderheid tegelijkertijd in zijn bewegingsvrijheid.
De beginselen van de rechtsstaat liggen vast in de Grondwet en in internationale verdragen. De Nederlandse Grondwet kan alleen gewijzigd worden via een ingewikkelde procedure waarbij uiteindelijk een twee derde meerderheid in Tweede en Eerste Kamer nodig is. Internationale verdragen voorzien in internationale rechtspraak, waaraan de Nederlandse wetgever gebonden is. Die verdragen zijn na de Tweede Wereldoorlog in zwang gekomen om een herhaling te voorkomen van de opkomst van Hitler, die via het parlement aan de macht was gekomen.
Maar de rechtsstaat omvat duidelijk meer dan eerlijke verkiezingen. Het gaat ook om het afwijzen van discriminatie en om vrijheid van levensovertuiging. Maar wie de Grondwet leest, ziet dat die ook allerlei elementen bevat waarvan je je kunt afvragen of dat nu echt beginselen van de rechtstaat zijn. Zo staat onder ‘grondrechten’ in art. 22 lid 3 dat de overheid voorwaarden schept ‘voor maatschappelijke en culturele ontplooiing en voor vrijetijdsbesteding’.
Je kunt toch moeilijk volhouden dat Nederland geen rechtstaat zou zijn als de overheid dat niet doet. Dat geldt ook voor het bestaan van de waterschappen en voor allerlei gedetailleerde bepalingen over gemeenten en provincies. Zijn we geen rechtsstaat meer wanneer de burgemeester niet de gemeenteraad voorzit?
Er is ook een artikel waarvan het de vraag is of dat nu een aspect van de rechtsstaat weergeeft, of juist niet. Dat is het bij Vrij Links vaak besproken art. 23, dat de financiering van het godsdienstig onderwijs regelt. Volgens de een is het een grondrecht dat ouders voor religieus onderwijs voor hun kinderen kunnen kiezen, voor de ander faciliteer je zo discriminatie naar geloofsovertuiging en belemmer je zo een inclusieve samenleving..
En dan is er nog een hele paragraaf die in strijd is met de beginselen van de rechtsstaat, maar wel door een grote meerderheid van de bevolking wordt gesteund. Dat is paragraaf 1 van hoofdstuk 2, over de koning. Het erfelijk koningschap berust op discriminatie naar geboorte, en dat is duidelijk in strijd met art. 1 (non-discriminatie) en art. 3 (alle Nederlanders zijn op gelijke voet in openbare dienst benoembaar), en daarnaast met art. 26 van het Internationaal Verdrag burger en politieke rechten dat discriminatie naar geboorte met zoveel woorden afwijst.
Dat de rechtstaat kan conflicteren met de democratie bleek heel markant in Zwitserland in 2009, toen bij een referendum aan de Grondwet werd toegevoegd ‘De constructie van minaretten is verboden’. Die bepaling is vanwege zijn discriminerende karakter duidelijk in strijd is met de rechtsstaat.
Waar je het accent legt in het spanningsveld tussen democratie en rechtsstaat hangt er ook vanaf wat je ziet als de bron voor de moraal. Wanneer je gelooft in universele waarden, zul je proberen die vast te leggen in de grondwet en internationale verdragen, los van de waan van de dag. Of verwijzen naar het woord van God of de Sharia.
Wie daar – zoals ikzelf – niet in gelooft, zal eerder geneigd zijn een waardenstrijd langs democratische weg te beslissen, en dus het laatste woord aan de kiezer te laten. Vooral inzake seksualiteit zijn de regels in ons land de afgelopen halve eeuw als uitvloeisel van het democratisch proces aanzienlijk gewijzigd, maar ook de strijd tussen liberalisme en socialisme is in essentie een waardenstrijd.
In de discussie over de staatsinrichting van Nederland zie je zowel voorstellen om de democratie als om de rechtsstaat te versterken. Voorstellen om de democratie te versterken hebben vooral betrekking op het referendum in enigerlei vorm.
De parlementaire democratie kan niet zonder een vorm van selectie van de gekozenen, eerst door de partijen, dan door de kiezer. De sociaal-democratische ideoloog W.A. Bonger verdedigde daarmee in de jaren dertig van de vorige eeuw de democratie tegenover anti-democraten die het onjuist vonden dat in een democratie iedereen evenveel te vertellen heeft: ‘Het selectieprincipe is der demokratie inhaerent’ (Problemen der Demokratie p. 36).
Het gevolg van die selectie is dat politieke functies vooral door hoger opgeleiden worden vervuld, en onder hen domineren vaak andere opvattingen. Bovens en Wille hebben het daarom over Diplomademocratie. Tweede-Kamerleden blijken rechtser dan de bevolking als geheel wanneer het gaat om sociaal-economische thema’s, maar linkser wanneer het gaat om culturele thema’s, waaronder de waarden van de rechtsstaat (zie b.v. Nepparlement? door Hakhverdian en Schakel).. Zo zijn er in de Tweede Kamer nauwelijks voorstanders van herinvoering van de doodstraf, terwijl 42 procent van de bevolking daarvoor is.
Je kunt dat verschillend waarderen. Wanneer het om sociaal-economische thema’s gaat, laten Kamerleden zich kennelijk sterk leiden door de belangen van de eigen inkomensklasse. Ze voeren plompverloren een verhuurdersheffing in voor de woningcorporaties, maar de hypotheekrenteaftrek wordt slechts met muizenhapjes afgebouwd. Ik vind dat verwerpelijk. Bij culturele thema’s heb ik er minder moeite mee, omdat daarbij niet de eigen belangen van Kamerleden in het geding zijn.
Wilders denkt daar anders over: die vindt een parlement waarin andere opvattingen domineren dan onder de bevolking een nepparlement. Daarom is hij net als Baudet voor een bindend referendum, zoals in Zwitserland. Zo’n referendum over minaretten zou hij ook wel willen.
Er wordt gemakkelijk over Wilders en Baudet gezegd dat het fascisten zijn, maar ze missen een markant kenmerk van fascisten, omdat ze niet voor afschaffing van de parlementaire democratie zijn. Stalin en Mao hadden meer gemeen met het fascisme dan Wilders en Baudet. Gelet op hun ideeën over referenda zijn de laatsten eerder hyperdemocratisch.
Wel levert hun hyperdemocratische instelling een gevaar op voor de rechtsstaat. Ze tonen zich geneigd wanneer ze aan de macht zouden zijn hun eigen positie te willen verabsoluteren en kondigen aan wetenschappers die hun tegenspreken te ontslaan. Ze sympathiseren met politici als Poetin, Orbán en Trump. Gelukkig laat de recente burgemeestersverkiezing in Istanboel zien dat ook met een geknevelde pers kiezers in staat zijn zich tegen despoten te keren. Nog is Polen niet verloren!
Ook de Commissie Remkes die in opdracht van de regering de werking van ons democratische systeem onderzocht, wijst erop dat de Tweede Kamer soms geneigd is besluiten te nemen waar de meerderheid van de bevolking het niet mee eens is. Daarom stelt de commissie een correctief referendum voor, waarbij aangenomen wetsvoorstellen kunnen worden weggestemd, maar er geen referenda worden gehouden over volksinitiatieven. Zo’n referendum als in Zwitserland over minaretten is dan dus niet mogelijk.
Toch kan ook hier frictie met de rechtsstaat optreden, wanneer het parlement een wet aanneemt op grond van rechtsstatelijke verplichtingen die in een verdrag vastliggen, en de bevolking dat vervolgens afwijst. Dat is dan jammer voor de rechtsstaat, kun je redeneren, of je kunt dat soort onderwerpen uitzonderen. Probleem blijft dan dat zo’n referendum alleen een negatief resultaat oplevert, en de kiezers daar niet op aanspreekbaar zijn. Kabinet en parlement moeten dan verantwoordelijkheid nemen voor een situatie die zij niet gecreëerd hebben. Ik heb wel eens voor referenda gepleit, maar ben daarvan teruggekomen.
Wanneer mensen het niet met het regeringsbeleid eens zijn, moeten ze op andere partijen stemmen. Dat gebeurt vaak ook, vraag maar eens aan Diederik Samsom. In plaats van referenda in te voeren moeten politici zich vaker afvragen of er wel draagvlak is voor hun beleid.
De Commissie Remkes pleit ook voor versterking van de rechtsstaat, door rechterlijke toetsing van wetten aan de Grondwet. Daarmee wordt dus de macht van het parlement niet alleen ingeperkt ten gunste van de kiezer, maar ook van de rechter. Ik ken geen voorbeeld van een wet die in strijd is met de Grondwet, behalve de Grondwet zelf. Dat komt vooral door het discriminatieverbod, dat op allerlei plaatsen geschonden wordt (art. 2, 23 lid 6, 24, 25).
Nu gelden veel grondwettelijke bepalingen behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de wet, dus daar hebben rechters niet veel te zoeken. Maar met name het discriminatieverbod laat veel ruimte tussen discriminatie en gerechtvaardigd onderscheid. Ook art. 23 leent zich voor verschillende interpretaties.
Wanneer daar de rechter tussen gaat zitten, krijgen we een herhaling van het Urgenda-vonnis in veelvoud. In dat vonnis gaf de civiele rechter de regering de opdracht de uitstoot van koolzuurgas drastisch terug te brengen, zonder te bepalen welke concrete maatregelen daartoe genomen zouden moeten worden. Kiezers hebben dan niet de mogelijkheid de rechter via een referendum te corrigeren, maar ook niet om andere rechters te kiezen. Op die manier wordt de democratie het slachtoffer van een te vergaande interpretatie van de rechtsstaat. Ik hoop daarom dat de Hoge Raad in cassatie het Urgenda vonnis zal afwijzen.
In Amerika vindt de strijd om abortusvrijheid niet plaats in het parlement, maar in het Supreme Court. Daardoor is de benoeming van de hoogste rechters in dat land volledig gepolitiseerd. Omdat een nieuw benoemde rechter tientallen jaren kan blijven zitten, is de selectie van een nieuwe rechter zo ongeveer de belangrijkste beslissing geworden die een president tijden zijn termijn kan nemen. Met die politisering van de rechtsspraak is de rechtsstaat niet gediend.